As Garantias Públicas em Contrato de PPP e a Experiência do Estado da Bahia

Rogério de Faria Princhak (*)

Secretário Executivo de PPP – Estado da Bahia Coordenador da Rede PPP

Há quase um consenso entre os especialistas, que um dos entraves e se constitui num dos fatores que dificulta a implementação de novos projetos de PPP no pais é a falta de estruturação de garantias que possibilitem uma estabilidade contratual e que mitiguem o risco do parceiro privado quanto ao recebimento das contraprestações publicas, condição fundamental para a viabilização do project finance junto as instituições de credito. Nesse sentido, um ponto importante a ser observado num contrato de PPP é a estruturação de um sistema eficiente de garantia pública.

A Lei no 11.079/04 trouxe consigo diversos elementos que procuravam mitigar riscos associados a contratos do setor privado com o ente público, dentre eles, vinculação de receitas e garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.

O que deve se ter em mente é que os agentes econômicos apreçam os riscos associados ao empreendimento. Logo, um mecanismo de garantias que na relação contratual com a Administração Pública não passe pelo sistema de precatórios é essencial para que consigamos uma menor contraprestação, de forma a viabilizar os investimentos demandados pelo Estado.

Um ponto relevante que merece ser comentado é a alteração na Lei de PPP, que passou a prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, lembrando que para tal aporte, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro público, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. Financeiramente, o aporte possibilita uma eficiência tributária com a postergação da incidência do PIS/COFINS, que passa a ser devido a partir do início da operação até a vigência do prazo contratual.

A previsão do aporte por parte do Poder Concedente trouxe um risco adicional ao projeto na percepção do investidor, no sentido que a não liberação desses recursos no prazo pactuado poderia comprometer a viabilidade do projeto. Assim, adicionalmente, surge a necessidade da estruturação de um modelo de garantia pública que mitigue possíveis atrasos na liberação dos valores do aporte ou até mesmo a não liberação de parte dos recursos.

Com o intuito de mitigar tal risco, o Estado da Bahia classificou as garantias de acordo com o setor relacionado ao projeto:

• Garantias intrínsecas: aquelas cujo setor de atividade permite a estruturação de garantias com base em recebíveis gerados pelo negócio, como exemplo, temos: Iluminação Pública, Saneamento, Resíduos Sólidos; e

• Garantias Extrínsecas: aquelas que, em razão do setor de atividade, não se podem estruturar garantias com recebíveis do próprio negócio, havendo necessidade de criação de garantia específica com recursos de natureza diversa da atividade da concessão, a título de exemplo: projetos dos setores de saúde e educação, sistema prisional, dentre outros.

Foi seguindo esse modelo teórico, que se desenvolveu a estrutura de garantias adotada pelo Estado da Bahia para a quase totalidade dos projetos implementados, dentro daquilo que classificamos como “garantias extrínsecas”, aí incluídos os projetos do Hospital do Subúrbio, Diagnóstico por Imagem, Novo ICOM – Instituto Couto Maia, Sistema Viário BA-052 (Estrada do Feijão), Metro de Salvador e Lauro de Freitas e Nova Arena Fonte Nova.

Nesses contratos, o pagamento da contraprestação e de outras obrigações são garantidos através daquilo que denominamos de “recebíveis constitucionais” onde o fluxo de pagamento das receitas oriundas do FPE até o limite de 18%, é depositado numa conta específica administrada por um trust, o Banco do Brasil, e transferido automaticamente para a conta da concessionária.

Para a captação de recursos junto aos financiadores, o concessionário cede fiduciariamente, e vincula, em favor dos credores, os direitos e créditos da contraprestação pública, dos contratos comerciais e das receitas operacionais. Ou seja, o concessionário dá em penhor, em favor dos credores, os direitos creditórios que venham a se tornar exigíveis e pendentes de pagamento pelo Poder Concedente: eventuais indenizações e indenizações pela revogação, encampação, ou extinção do contrato.

Por seu turno, os credores definem: o banco arrecadador; as garantias: Penhor de Ações, Cessão de Direitos e Créditos, Penhor de Direitos Emergentes. As garantias serão compartilhadas entre os credores na proporção dos saldos devedores.

Com essa estrutura foi possível a concessionária captar recursos de longo prazo para fazer frente as suas obrigações contratuais.

Posteriormente, a fim de tornar mais robusto o sistema de garantias do estado, foi criado o Fundo Garantidor Baiano de Parcerias -FGBP (Leis Estaduais 12.610/12 e 12.912), o montante inicial integralizado ao Fundo Garantidor foi de R$ 250 milhões com recursos captados junto ao BNDES e a lei posteriormente editada de certa forma assegurou o seu mecanismo de recomposição. Ao FGBP compete prestar garantias às obrigações assumidas por quaisquer dos entes da Administração Direta e Indireta do Estado da Bahia, no âmbito de contratos de parcerias público-privadas, se previstas em projeto previamente aprovado pelo Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas.

A estruturação de um bom sistema de garantias é fundamental para a “bancabilidade” do projeto, porém, não substitui a elaboração de um bom projeto, que seja consistente e viável.

Nesse sentido, a experiencia pelo nosso estado em relação aos Contratos de PPP assinados vem sendo positiva, a quase totalidade encontra-se em operação e o mais recente (Sistema BA-052) em fase de implantação, o que comprova a boa estruturação de tais projetos e a viabilidade da estrutura de garantia adotada. Contudo, vale ressalvar que umas das dificuldades continua sendo a exigência das instituições de créditos de constituição de garantias pelos sócios da SPE até que o projeto esteja performado.

É importante que o ente federado demonstre capacidade de gestão e acompanhamento de projeto, pois o histórico do proponente é importante, num processo continuo de aprimoramento para a estruturação de projetos e possibilitar a criação de novos mecanismos de garantia. O Estado da Bahia através da Lei Estadual 13.594/2016 criou a empresa de ativos - Bahiainveste, já com terrenos e imóveis desafetados e está estudando a constituição de fundo imobiliário.

(*) O Autor: Auditor Fiscal do Estado da Bahia, coordena a Unidade de PPP do Estado da Bahia, tendo participado da modelagem e estruturação do Hospital do Subúrbio, Diagnóstico por Imagem, Novo ICOM – Instituto Couto Maia, Sistema BA-093, Sistema BA-052,Metro Salvador/Lauro de Freitas, graduado em engenharia civil pela UFBA, especialização em desenvolvimento regional e orçamento público pela UFBA, mestrado em administração pela UFBA, especialização em economia internacional pela George Washington University, participou do curso de concessões da John Kennedy School – Harvard e sobre PPP ministrado pela PPP-UK.

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